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지역조합 사업주체의 권한과 책임

김 종 보

중앙대학교 법과대학 교수(부교수)

<제목 차례>

Ⅰ. 서론                                                                             

Ⅱ. 지역조합제도의 이해                                                              

   1. 주택법상 사업주체와 주택조합                                                   

   2. 시행과 시공 개념의 구별                                                        

Ⅲ. 공동사업주체 상호간의 법률관계                                                   

   1. 공동사업협약의 의의

   2. 도급제?지분제와 사업주체의 책임                                                 

Ⅳ. 지역조합 조합원의 법적 지위                                                      

   1. 주택조합의 법적 성격                                                           

   2. 강한 조합과 약한 조합                                                          

   3. 지역조합 조합원과 일반분양자의 이동(異同)                                        

Ⅴ. 사업주체의 시행책임                                                              

   1. 시행책임의 의의와 범위                                                         

   2. 시행중단의 정당화사유                                                          

   3. 위법한 시행중단과 단독시행권                                                   

Ⅵ. 결론                                                                             

Ⅰ. 서론

주택건설사업의 연혁

주택건설사업에 대해 주된 규율을 담고 있던 1960년대의 공영주택법은 1970년대 초반 주택건설촉진법으로 이어지고 주택건설촉진법은 최근 주택법에 의해 대체되었다(2003년)¹⁾. 이러한 법률의 개정과정에서 현행의 주택건설사업제도는 주택건설촉진법의 시대를 거쳐 현행의 주택법에 이르기까지 35년에 가까운 기간 운영된 제도이다.²⁾

그리고 주택건설사업제도 속에 무주택자가 주택조합을 결성하여 아파트를 분양받는 지역, 직장조합제도가 정식으로 도입된 것도 이미 27년에 이른다(주택건설촉진법 개정법률 1980. 1. 4. 제3조제9호, 제44조 등). 그 사이 등록사업자가 단독으로 주택건설사업을 시행하는 제도는 빈번한 개정을 거쳐 상당히 정리되었지만, 예외적인 사업방식인 주택조합사업 제도의 정비는 상대적으로 소홀하게 방치되어 왔다.

그러나 이미 1990년대 초반에 정치문제가 되었던 이른바 ‘수서사건’도 26개의 지역조합을 중심으로 진행된 사업이었고³⁾, 제도도입 후 지역조합사업은 세간의 주목을 끌지는 못했지만 꾸준하게 추진된 사업이다. 무엇보다도 최근 서울을 비롯한 경기도 등에서 활발한 지역조합사업이 진행되고 있다는 점은 주택법이 규율하는 주택조합제도의 정비를 고려해야 할 시점에 이르렀음을 시사한다. 주택조합제도의 개편은 주택조합의 법률관계에 대한 다양한 법적 문제의 검토를 전제로 하는 것이고 그 검토가 행정법학의 주요한 임무임은 물론이다.  

주택조합의 도입취지

최초에 주택조합제도가 도입된 취지는 민영주택사업에 추가하여 주택의 건설을 촉진하기 위한 것이었고, 더불어 무주택자들이 스스로 아파트건설에 참여하여 이를 분양받을 수 있는 길을 열기 위한 것이었다. 따라서 초기의 주택조합사업은 영세한 자본의 소규모 조합이 도시변두리의 작은 필지 몇 개를 매입해서 진행하는 형태가 일반적이었다. 1980년대 후반 분양가 상한제의 적용을 받지 않았던 조합주택은 일시적으로 시장의 주목을 받은 바 있으나⁴⁾ 그것도 분양가가 자유화될 때까지였을 뿐이다(1998년).

분양시기와 주택조합

그리고 주택조합사업에서 조합을 결성하는 시점에 아파트의 공급대상자가 모두 정해진다는 제도적 특성은 제도도입의 초기에 별로 주목을 받지 못했다. 그러나 시간이 지남에 따라 초기자금마련에 어려움을 겪는 등록사업자들에게 주택조합제도의 조기분양이라는 특성은 매우 매력적인 요소로 인식되었다. 통상적인 주택건설사업은 사업승인을 받고(주택법 제16조) 난 후 다시 주택공급에 관한 규칙에 따라 입주자모집승인을 받아야 분양의 절차를 개시할 수 있기 때문이다.

변형된 주택조합사업

이런 점을 보면 주택조합제도는 처음부터 제도의 취지에서 벗어나 토지매입단계에서 아파트를 분양하는 특수한 사업형태로 악용될 여지를 이미 갖고 있었다. 제도의 도입 후 어느 정도의 기간이 지나자 이러한 제도적 허점을 시장참가자들이 주목하고 이를 활용하는 사업형태들이 등장하게 되었다. 그러나 주택조합제도는 주택건설사업 전체에서 차지하는 비중이 높지 않은 예외적 사업형태이므로 주택법이 시장의 변화에 따라 제도를 섬세하게 개선하는 데 한계를 보인다.  

이런 점들 때문에 최근에 진행되는 주택조합사업은 실질면에서 일반 민영주택건설사업에 가까운 형태를 보인다. 당연히 그 규모면에서도 민영주택사업에 못지않은 조합사업이 등장할 수 있다는 의미인데, 이렇게 대규모의 주택조합사업이 진행되는 경우 1천명, 2천명이 넘는 조합원은 조합의 구성원이라기보다는 오히려 주택의 공급대상자에 더 가깝다. 그러나 법적으로는 조합원들이 속한 주택조합이 주택건설사업의 공동사업주체이기 때문에, 그들의 책임은 주택의 공급가격을 부담하는 것만으로 끝나지 않는다. 따라서 만약 주택법 등 관련제도가 충분하게 마련되어 있지 않으면 주택건설사업 과정에서 발생하는 사업손실 등이 다수의 전문성 없는 조합원에게 전가될 가능성이 현저히 높아진다.  

조합원의 법적 지위

일반적 주택건설사업은 등록사업자가 단독으로 사업을 시행하고, 일반에 분양하므로 수분양자들은 거의 순수한 매수인의 지위에 가깝다. 따라서 수분양자들은 사업도중에 발생하는 개발이익이나 그 손실에 개입하지 않으며 정해진 금액을 정해진 날짜에 지불하는 것으로 의무를 다하게 된다.

이에 반해 주택조합의 구성원인 조합원은 조합정관에 따라 주택을 분양받을 지위를 가지면서 사업에 소요되는 비용을 부담하는 등 당해 사업에 주체적으로 참가하도록 정해져 있다. 물론 사업도중 발생하는 손실이나 개발이익도 등록사업자와 분담하거나 공동으로 향유하는 지위에 놓인다. 조합원은 실질에 있어 일반분양자와 비슷하게 아파트 대금을 지불하지만, 법적으로는 조합의 사업비용을 조달하는 것으로 해석되므로 실질과 법적 효과간에 상당한 괴리가 있다.

공동사업주체의 상호관계

지역조합사업은 지역조합이 등록사업자와 공동으로 사업을 시행하는 것을 전제로 한다. 주택조합과 등록사업자가 공동사업주체가 되는 경우 양자가 유기적으로 결합된 듯 한 외관을 갖고, 사업이 원만히 진행되는 경우라면 법적인 면이 크게 부각되지 않는다. 그러나 공사비인상과 같은 사유로 양자 간에 갈등이 발생하면 지역조합사업은 책임소재가 불명확하고, 양자의 갈등을 조절할 수 있는 장치가 없다. 내부적인 법률관계로 들어가면 양자의 권리의무가 매우 모호하고 해석도 엇갈리기 때문이다.

파행으로 사업의 진행이 더 이상 불가능한 주택조합사업에서 공동사업주체 상호간의 권한과 책임을 확정하고, 조합원의 의무와 권리를 엄밀하게 해석하는 일은 매우 어려운 작업이다. 주택사업제도의 취지, 공동사업자간의 협약내용, 등록사업자의 법적 지위, 주택조합의 법적 성격, 조합과 조합원의 관계 등이 종합적으로 고려되어야 하기 때문이다.

Ⅱ. 지역조합제도의 이해

1. 주택법상 사업주체와 주택조합

원칙적 사업주체

주택법은 주택건설사업을 시행할 수 있는 자를 법으로 정하면서, 등록사업자가 토지소유권을 확보하여 단독으로 사업을 시행하는 경우를 원칙으로 상정하고 있다(주택법 제9조). 이 때 주택법상의 등록사업자는 시공까지 담당하게 되므로 등록사업자는 사업주체라는 측면과 시공자라는 측면을 동시에 갖는다.

등록사업자 외에 국가나 자치단체 등도 단독으로 주택건설사업을 시행할 수 있지만, 등록사업자가 단독으로 시행하는 경우가 주택법의 전형적인 예라고 보아도 좋다. 통상 건축주와 시공자가 별도로 존재하는 건축법 등의 경우와 달리 등록사업자의 단독시행을 원칙적인 형태로 보고 있는 것은 주택법의 커다란 특징이다.

예외적 사업주체-공동시행

주택법은 단독으로 주택건설사업을 시행할 수 없으나 등록사업자와 공동으로는 사업을 시행할 수 있는 사업주체를 예정하고 있다. 토지소유자나 지역조합, 직장조합과 같은 주택조합이 여기에 해당하며(주택법 제10조) 이들은 예외적으로 주택건설사업의 주체가 될 수 있다. 다만 주택법은 전문성이 없는 주택조합 등에게 아파트건설사업의 책임을 전적으로 부담시키기 어렵다는 점 때문에 등록사업자를 공동사업주체로 요구하고 있다. 물론 법조문상으로는 공동사업이 반드시 의무적인 것은 아니고 주택조합이 주택법에 의해 등록한 경우라면 단독사업주체가 될 수 있지만(주택법 제9조제1항 5호 괄호의 반대해석), 이러한 예는 실무상 거의 존재하지 않는다. 주택조합과 공동으로 사업을 시행하는 등록사업자는 역시 시공까지 담당하게 되므로 시공자이면서 동시에 사업주체이다. 

지역조합과 등록사업자

지역조합은 동일한 특별시·광역시·시 또는 군에 거주하는 주민이 주택을 마련하기 위해 결성한 것으로 시장 등으로부터 인가를 받아 설립된다(주택법 제2조, 제32조). 이렇게 조합설립인가가 내려진 이후에야 법률상 사업주체로서 지역조합이 나타나게 되며, 일정한 시점에 등록사업자와 함께 주택건설사업을 시행하게 된다. 조합설립을 받기 위해서는 토지사용승낙서를 제출하며(주택법시행령 제37조), 사업계획을 승인받기까지는 토지소유권이 확보되어야 한다(주택법 제16조 제2항). 공동사업주체로서 지역조합은 토지소유권을 보유하고, 종국적으로 사업비용을 부담할 책임을 지며 등록사업자는 이를 전제로 공동시행과 시공의 역할을 담당하게 된다.

변형된 지역조합사업

이처럼 주택법은 등록사업자가 등장하기 이전에 지역조합이 당해 토지의 소유권을 확보하고, 그 이후에 등록사업자와 함께 사업을 추진하는 것을 원칙적인 사업형태로 상정하고 있다⁵⁾. 그러나 실제로는 등록사업자가 사업을 기획해서 토지를 매입하고 조합을 설립하는 등, 시행의 초기단계부터 모든 절차를 사실상 주관하는 경우가 적지 않다. 이렇게 등록사업자가 토지를 매입하고 실질적으로 조합원을 모집하는 행위는 현행 주택법상 조합업무의 대행범위를 정하는 조항(주택법시행령 제37조제6항 괄호)에 위반되는 것이다. 그러나 이 조항은 2003년 주택법 제정으로 처음 도입된 조문으로 구법하의 주택조합사업에는 적용되지 않았고, 현행법상으로도 행정청이 양자간의 업무대행범위를 실질적으로 심사하기 어렵다는 점에서 역시 변형된 조합사업은 아직 해결되지 않은 문제이다. 

2. 시행(施行)과 시공(施工)개념의 구별

사업시행의 개념

사업시행이란 사업의 기획, 주택의 건설 및 분양, 자금의 조달 등 주택건설사업의 전과정을 자신의 책임 하에 주도적으로 진행하는 일체의 행위를 말한다.⁶⁾ 따라서 시공자를 선정하거나 사업을 추진하기 위해 계약을 체결하는 등의 행위를 포함하는 주택건설사업과 관련된 일체의 업무가 사업시행에 포함된다. 지역조합이 설립된 이후의 행위는 물론이고 그 이전에 토지소유권을 확보하거나 지역조합을 설립하기 위한 준비행위와 같이 사업주체가 등장하기 이전의 행위도 넓은 의미에서는 사업시행이라 할 수 있다.

사업시행자 또는 사업주체 이외의 자로서 컨설팅, 시행대행, 분양대행 등 사업시행의 단계별로 시행을 보조하는 자들이 있을 수 있다. 그러나 사업주체가 계약 등의 형식으로 컨설팅업자, 분양대행자 등에게 시행업무의 일부를 위임하는 하는 경우에도 사업시행자가 그와 관련된 시행의 권한과 책임을 모두 상실하는 것은 아니다. 보조적으로 사업시행에 참여하는 자가 있더라도 사업시행의 권한과 책임은 궁극적으로 사업주체에게 있기 때문이다.

시공의 개념

주택법의 일반법적 기능을 하는 건축법은 공사시공자를 ‘건설산업기본법에 의해 건설공사를 행하는 자’로 정의하고 있다(건축법 제2조 16호). 건설산업기본법에 의해 규율되는 자들이므로 동법에 의한 건설업면허를 가지고 있는 자들이 물리적 시설공사를 하는 행위를 시공이라 보는 것이다. 이들은 사업주체와 도급계약을 체결하고 수급인으로서 주택이나 부대시설 등을 건설하는 행위를 담당한다. 주택법상의 시공도 건축법 등에서 말하는 시공과 거의 동일한 것으로 이해해도 좋다.

건설산업기본법에 의하면 건설업등록을 한 자에게만 시공능력이 인정되지만, 주택법은 이에 대해 예외를 정하고 있다. 일반적 건설사업과 달리 주택건설사업은 등록사업자제도를 두고 주택법에 의해 등록한 자들도 주택건설사업의 시공능력을 인정하고 있는 것이다(주택법 제12조). 따라서 등록사업자의 경우 주택건설사업의 시공만을 담당할 수도 있고, 사업주체로서 주택건설사업을 시행하면서 물리적 공사까지 담당할 수도 있다.

시행과 시공의 구별실익

주택법에서는 사업시행 또는 시공의 개념에 대한 정의규정이나 이들을 구별하려는 노력을 발견하기 어렵다. 원칙적인 사업의 형태인 등록사업자의 단독시행에서는 시행과 시공이 하나의 주체에 의해 완결적으로 이루어지기 때문에 이 둘을 구별할 필요가 높지 않기 때문이다.

그러나 조합사업에서 등록사업자는 조합과 공동사업주체로서 협력하면서, 동시에 시공자로서 도급계약을 맺는 이중적 지위를 갖는다. 이 둘의 지위가 서로 충돌하는 경우 등록사업자의 권한과 책임이 시공의 영역에 속하는 것인지, 시행의 영역에 속하는 것인지를 구별하는 것은 분쟁해결을 위한 기초가 된다.⁷⁾

Ⅲ. 공동사업주체 상호간의 법률관계

1. 공동사업협약의 의의

시행계약과 도급계약

우선 지역조합과 등록사업자가 공동으로 주택건설사업을 시행하는 경우와 같이 공동사업주체 상호간 사업시행을 위한 계약이 필요하다(시행계약). 예컨대 사업비용의 조달방법, 조합의 업무대행(주택법시행령 제37조제6항), 시행대금 등에 관한 사항이 시행계약에 포함될 내용이다. 이렇게 공동사업주체간의 시행계약이 체결되는 것을 전제로 다시 사업주체가 물리적 공사를 담당하는 시공자를 선정하여 사업주체와 시공자간에 민사상 도급계약이 체결된다. 이러한 도급계약은 건축물의 건축이라는 일의 완성을 목적으로 하며, 시공에 관한 사항을 다룬다(시공계약).

통합계약으로서 협약

지역조합사업에는 각 주체별로 도급계약과 시행계약이 필요하고 이론상 이들은 각각 체결되는 것이 옳다. 그러나 시공과 시행의 구별에 인색한 주택법은 도급계약과 시행계약을 구별하지 않고 단순히 공동사업의 협약을 체결하도록 규정하고 있고(주택법 제10조) 이에 따라 실무에서도 이 둘을 통합하여 규율하는 협약이 체결된다. 공동사업협약의 내용에 관한 건설교통부의 표준공사계약서도 조합의 비용부담의무, 토지구입비 등에 관한 시행계약과 공사비, 공사감리 등 도급계약의 내용을 함께 포함하고 있다.

표준계약서의 내용에 따라 체결되는 공동시행의 협약은 시행계약과 도급계약을 공히 포함하는 것이므로 조합이 등록사업자에게 지불하는 총비용은 다시 사업시행비와 시설설치비⁸⁾로 나뉜다. 따라서 표준계약서상 공사도급금액으로 정해지는 금액(표준계약 제4조)도 순수한 시설설치비에 국한되지 않고, 시행의 대가(사업시행비)가 포함되는 것이라 해석해야 한다.

복수의 등록사업자

주택조합사업과 같이 공동사업주체로서 등록사업자가 등장하거나 또는 단독사업주체로서 등록사업자가 사업을 진행하는 경우, 복수의 등록사업자가 존재할 수 있는가 하는 원론적인 문제가 있다. 주택법은 원칙적으로 단수의 등록사업자가 단독시행자가 되거나 또는 공동시행자가 될 것을 예정하고 있으므로 특별한 예외 사유가 없는 한 등록사업자는 단수여야 한다고 해석된다.⁹⁾ 예컨대 주택조합과 공동시행자가 될 수 있는 자에 대해 강화된 시공능력을 요구하는 주택법의 조항은 간접적으로 등록사업자가 단수임을 전제로 하는 것이다(주택법 제10조제2항, 동시행령 제12조 1호). 공동시행자인 등록사업자가 별도로 존재하고, 시공기능만을 담당하는 등록사업자가 별도로 존재하는 것이 아니고 공동시행자인 등록사업자가 동시에 시공능력을 갖추어야 한다는 의미이기 때문이다.

협약의 법적 성격

주택법은 조합과 등록사업자를 공동사업주체라 규정하고 있을 뿐 상호간의 법률관계에 대해 상세히 규율하지 않고 있다. 다만 공동사업주체간의 구체적인 업무·비용 및 책임의 분담 등에 관해 주택법령이 정하는 범위 내에서 협약을 체결하도록 하고 있을 뿐이다(주택법 제10조). 이 때 체결되는 공동사업의 협약은 법률에 의해 수권을 받은 것으로 주택법에 담겨야 할 사항을 내용으로 하므로 그 한도에서는 공법상 계약의 성격을 갖는다.¹⁰⁾ 이러한 협약은 주택건설사업에 있어 공동사업주체간의 권한과 책임을 정하는 매우 중요한 기준이 된다. 협약에서 구체적으로 정해지지 않은 사항에 대해서는 주택법령의 취지에 따라 해석을 통해 보충된다.

2. 도급제?지분제와 사업주체의 책임

도급제와 지분제의 뜻

실무관행상 공동사업협약은 도급제와 지분제로 나뉜다.¹¹⁾ 이러한 도급제와 지분제를 구별하는 기준은 공동사업주체인 등록사업자가 개발이익에 참여하는가 여부에 의존한다. 조합이 등록사업자에게 총공사비(시설설치비와 사업시행비)를 확정금액으로 지불하는 것을 도급제라 하고¹²⁾, 총공사비의 전부 또는 일부를 등록사업자에게 부여되는 분양지분으로 갈음하는 것을 지분제라 한다.

도급제와 지분제는 조합이 실질적으로 사업의 주도권을 쥐는 재건축, 재개발 등 도시 및 주거환경 정비법(이하 도시정비법)상의 조합사업에서 만들어진 개념이고 주택조합과 같은 주택법상의 조합에는 잘 맞지 않는 개념이다. 다만 건설교통부의 표준계약서가 지역?직장조합에 대해 도급제와 지분제를 구별하여 이미 존재하고 있고 법형식상 주택조합도 조합의 일종이므로 이를 전적으로 부인하기는 어렵다.

완화된 지분제

엄격한 의미의 지분제는 등록사업자가 총공사비를 전혀 받지 않고, 건설된 주택 중 조합원에게 공급하고 남은 일반분양분을 매각하여 시설설치비와 사업시행비에 충당하는 것을 의미한다. 그러나 실무상 이용되는 지분제는 도급제와 지분제를 절충한 형태로 지역조합이 등록사업자에게 총공사비의 일부를 지급하고, 일부는 등록사업자가 일반분양분에 대한 지분을 보유하는 것으로 갈음하는 형태이다.¹³⁾ 따라서 도급제의 경우에도 등록사업자가 공동사업주체라는 점에는 차이가 없고, 총공사비속에 사업시행비도 포함되어 있는 것이다. 또한 지분제의 경우에도 사업시행비와 시설설치비는 당연히 계산되며 다만 전부 또는 일부가 확정금액으로 지급되지 않을 뿐이다. 이를 표로 나타내면 다음과 같다.

토지매입비

원칙적으로 지역조합이 당해 주택건설대지의 소유권을 확보해서 조합설립인가를 받은 뒤에 등록사업자와 공동으로 사업을 시행하는 것이므로, 시간적 순서상 토지매입비는 등록사업자와 공동사업협약에서 정해야 할 사항이 아니다. 그러나 변형된 형태의 지역조합사업에서 등록사업자가 사업초기에 조합원을 모집하는 형태가 되면, 지역조합이 등록사업자에게 토지의 매입과 관련된 권한을 위임하는 계약이 체결될 수 있다. 이 경우에는 토지매입에 관한 사항이 공동사업협약에서 정해질 수 있고, 그 내용에 따라 토지매입비와 매입과정에서 드는 관련비용이 총공사비 또는 사업시행비에 포함될 수 있을 것이다.

토지매입비는 다시 토지대금과 매입대행비로 나뉠 수 있고 그 중 매입대행비는 등록사업자에게 사업시행을 대행한 비용으로 지불하는 사업시행비로 분류해도 좋지만, 토지대금의 성격은 약간 다를 수 있다. 주택조합사업에서 토지소유권은 주택조합이 확보해야 하는 것이므로 토지의 매입을 등록사업자가 위탁받아 대행하는 경우에도 토지소유권의 취득에 대해서는 대리의 법리가 적용되어야 한다. 따라서 토지매매계약에 있어서는 주택조합이 바로 소유권을 이전받고 그 대금의 지불의무도 조합이 지는 것이므로, 토지대금지불의무는 특별한 절차 없이도 조합에게 귀속되는 것이 원칙이다. 다만 변형된 주택조합사업에서 토지의 매입업무를 등록사업자가 주관하고 조합원이 모집되는 관계라면 토지대금에 대해서도 조합총회의 사후적 승인은 필요하다고 보아야 할 것이다.

Ⅳ. 지역조합 조합원의 법적 지위

1. 주택조합의 법적 성격

조합원 불이익의 실체

주택조합 구성원의 법적 지위가 주택건설사업에서 매우 불안정해 지는 이유는 주택조합의 법적 성격과 긴밀히 관련된다. 만약 단체성이 강한 단체(사단)가 사업을 진행하는 경우라면 그 사업의 성패와 관련된 불이익이 일차적으로 단체에 귀속되고 그 구성원은 간접적으로 영향을 받는 것이 원칙이다¹⁴⁾. 따라서 주택조합이 전적으로 (권리능력 없는)사단의 실체를 갖는 것이고 구성원들은 단지 사원의 지위를 누리는 것에 불과하다면, 현재 파행되고 있는 주택조합사업에서 조합원이 지는 구체적이고도 개별적인 책임 및 불이익이 잘 설명되지 않는다.

조합과 사단

등록사업자와 공동사업주체인 지역조합은 일정한 목적을 달성하기 위해 결성된 조합원의 단체이다. 그러므로 조합의 구성원까지 고려하면 사업주체는 조합, 조합원, 등록사업자의 3당사자로 구성된다. 이 때 조합의 법적 성격을 (법인격 없는)사단으로 규정하면 조합원은 단체의 배후에 숨고 등록사업자와 직접적인 관계는 약화된다. 그러나 조합의 법적 성격을 조합(민법 제703조)으로 보면 조합원은 조합이라는 단체와 함께 주택사업에 대한 권한과 책임을 분담하는 지위를 갖는 것으로 해석된다. 이 경우 조합채권자는 각 조합원에 대하여 그 권리를 행사할 수 있으므로(민법 제714조) 등록사업자도 조합원에 대해 직접적인 법률관계를 주장할 수 있다.

조합의 내부관계

조합은 조합원의 단체로서 사업주체이지만, 조합의 내부관계에서 조합은 조합원으로 구성되는 총회의 의결에 따라 운영된다.¹⁵⁾ 특히 조합규약을 변경한다거나, 시공자를 선정 또는 변경하는 경우, 예산에서 정해진 것 외에 조합원에게 부담이 되는 계약을 체결하는 경우와 같이 조합의 운영과 관련된 중요한 사항을 결정하기 위해서는 반드시 총회의 의결을 거쳐야 한다(주택법시행규칙 제17조 제4항). 이처럼 조합원은 단순한 주택매수인에 그치는 것이 아니고 사업주체를 구성하여 자신의 의사를 관철시키는 적극적 지위를 갖는다.

사업주체가 사업에 소요되는 비용을 부담하고 그로 인해 발생하는 수익을 향유하는 것이 원칙이므로 지역조합사업에서는 지역조합이 사업비용을 부담하고 수익을 향유한다. 이 때 조합에게 귀속되는 비용부담의무와 사업수익은 다시 조합원에게 이전되는 관계에 놓인다. 다만 주택조합의 법적 성격에 따라 비용부담의무와 사업수익이 귀속되는 강도가 달라질 수 있다.

주택조합의 이중적 성격

사단법인 제도를 인정하고 있는 취지와 조합계약을 인정하는 취지는 서로 상이한 것이므로 이 양자는 이론상 양립이 가능한 것이다. 특히 하나의 단체안에 다시 다양한 성격을 갖는 법률관계가 중첩적으로 존재하는 경우 각 법률관계별로 법적 성격을 판단해야 하고 이들을 하나의 기준에 의해 사단으로 분류하거나 조합으로 분류하는 것은 너무 단순한 해석이 될 수 있다¹⁶⁾.

주택조합은 주택법에 의해 탄생된 공법상의 단체로서 매우 다층적인 법률관계를 가지고 있다. 이러한 법률관계들 중에는 그 법적 성격면에서 비법인 사단으로 규정되어야 것들과 조합으로 해석되어야 할 것들이 혼재되어 있다. 이 둘을 어떠한 기준으로 구별할 것인가에 대한 명확한 기준을 제시하기는 매우 어렵지만 조합사업의 대상을 조합원분과 일반분양분으로 나누어 살펴보는 것은 유용한 기준을 제시해 준다.

조합적 성격

주택조합은 주택법상 사업주체로서 통상 일반분양분을 포함한 조합원분의 공동주택을 건설하게 된다. 조합원분의 공동주택에 한정해서 살펴보면 조합원은 단독주택의 건축주와 유사하게 자신에게 분양되는 부분을 겨냥하여 건축공정에 따라 공사비를 부담하면서 소유권을 취득한다. 이 때 조합원에게 분양되는 공동주택은 조합을 경유하여 이전등기되는 것이 아니라 조합원 개개인에게 원시취득되고¹⁷⁾ 조합원명의로 보존등기가 이루어진다. 조합원분 공동주택의 소유권귀속에 대응하여 공사비의 부담도 조합원 개개인에게 독립적으로 이루어지므로, 그 한도에서 주택조합의 법적 성격은 ‘조합’에 가깝다. 주택조합의 조합원이 조합사업의 성패에 거의 무한대에 가까운 책임을 부담하게 되는 것도 역시 자신의 전유부분에 대한 건축주로서의 측면 때문이다. 주택조합에 ‘조합’이라는 명칭이 사용되는 이유도 바로 주택조합이 갖고 있는 이러한 조합적 성격을 고려한 것이다. 

사단적 성격

다른 한편 지역조합은 주택법상 사업을 시행하는 사업의 주체이므로 구성원 개개인으로부터 독립된 실체가 필요하다. 특히 주택조합사업에서 건설되는 일반분양분의 경우에는 조합이 이를 취득하여 일반분양자에게 이전하는 과정을 겪는다¹⁸⁾. 당연히 일반분양분은 조합명의로 등기되어야 하고 이 때 조합은 독자적인 행위주체로서 독립성(단체성)이 요구되므로 권리능력 없는 사단으로 평가되는 것이 그 실질에 가깝다¹⁹⁾. 따라서 법인격을 전제로 하는 조항을 제외한 민법상 사단법인에 관한 규정을 유추적용 하여도 좋고²⁰⁾, 기타 법률들에 의해 구성원으로부터 독립된 단체성을 인정받아도 좋다(부동산등기법 제30조, 민사소송법 제52조 등). 다만 일정한 법률관계에 대해 사단법인에 관한 규정을 유추적용할 수 있다는 명제와 어떤 단체의 법적 성격이 사단이라는 명제는 차원이 다른 것이라는 점에 유의해야 한다. 

조합원과 등록사업자의 관계

조합원은 지역조합의 구성원으로서 자신의 분양분과 관련된 사업의 한도에서 조합적 성격을 강하게 띠는 단체의 구성원으로서 지위를 갖는다. 그러므로 경우에 따라 조합원은 조합을 매개하지 않고 등록사업자에게 청구권을 행사하거나 책임을 질 수 있다고 해석된다. 예컨대, 조합원이 갖는 조합주택의 공급청구권은 조합뿐 아니라 등록사업자에 대해서도 행사할 수 있다.²¹⁾

2. 강한 조합과 약한 조합

공동사업의 양태

개발사업법상으로는 토지소유자들이 단체를 결성하여 사업시행자의 지위를 갖는 경우가 오히려 원칙이라 할 만큼, 많은 사업들에서 조합의 결성을 요구하고 있다. 도시개발법, 도시정비법 등에 의해 결성되는 도시개발조합, 재건축조합, 재개발조합 등의 좋은 예이다. 이들을 포함하여 주택법에 의해 결성되는 주택조합도 역시 사업의 주체가 되는 지위를 누리지만 각 사업의 특성에 따라 조합의 지위는 상당한 차이를 보인다. 조합이 개발사업에서 얼마나 주도적 지위를 갖는가에 따라 상대적이기는 하지만 강한 조합과 약한 조합으로 나눌 수 있다.

강한 조합

조합제도는 원칙적으로 조합이 설립인가를 받아 실체를 갖추고 있고, 그 이후에 건설업자나 등록사업자가 등장하여 양자가 대등하게 주택건설사업을 진행하는 것을 상정하고 만들어진 제도이다. 예컨대, 도시정비법상 재건축조합의 경우에는 조합만이 재건축사업의 ‘단독시행자’이며, 조합설립인가와 사업시행인가를 받은 이후에야 비로소 시공자가 선정될 수 있다(도시정비법 제11조). 따라서 시공자가 사업초기부터 재건축조합에 적극적으로 간여하기 어렵고, 설사 배후에서 자금을 제공하는 등의 행위를 한다 하더라도 법적으로는 단순 시공자일 뿐 사업시행자(사업주체)의 역할은 인정되지 않는다. 

이에 비해 재개발조합이나 도시개발조합은 등록사업자 또는 건설업자와 공동으로 사업을 시행하도록 되어 있으며 이 때 건설업자 등은 공동시행자이면서 동시에 통상 시공권도 갖는 이중적 지위를 누린다(도시정비법 제8조, 도시개발법 제11조제3항). 공동시행자의 선정시기에 대해서는 명확한 조항이 없지만 조합설립인가 이후인 것으로 해석하는 것이 이론적으로 옳다.²²⁾ 

약한 조합

이에 비해 주택법상 지역조합은 법령의 미비 등을 이유로, 공동사업주체(시공자)를 선정하는 시기에 대한 규제가 거의 존재하지 않는다. 이론적으로는 조합이 설립된 후 인가된 조합에 의해 조합총회에서 공동사업주체(또는 시공자)가 선정되어야 하지만(주택법시행규칙 제17조제3항 4호), 조합이 설립인가를 받기 이전부터 이미 등록사업자가 깊숙이 개입되어 있는 경우가 일반적이다.

변형된 지역조합사업에 있어서는 심지어 등록사업자가 토지를 매입하고 조합원 모집을 공고하는 등 조합의 형성과정에 주도권을 행사하기도 한다. 이렇게 되면 조합원은 법적으로 사업주체의 구성원이지만 주택조합 자체가 등록사업자에 종속되므로, 총회결의에 참여해 주도적으로 사업시행의 권한을 행사하기 어렵다. 이 경우 지역조합의 조합원은 주택건설사업에 대한 전문지식이 없고 그 실질면에서는 일반분양자에 가깝지만, 책임은 무겁게 부담하는 곤란한 처지에 놓이게 된다.

3. 지역조합 조합원과 일반분양자의 이동(異同)

조합원분양과 일반분양의 뜻

일반적인 주택건설사업의 경우 등록사업자가 단독으로 사업계획승인을 받아 주택을 건설하고 건설된 주택은 사업주체와 수분양자가 체결하는 민사상 매매계약이라는 형식을 통해 공급된다.²³⁾ 다만 양자간에 체결되는 매매계약은 전적으로 민사법의 원리에 의해만 정해지는 것은 아니고 주택법과 그 하위법령이 정하는 공법상의 제약을 받는다. 그리고 이와 같은 목적을 달성하기 위해 제정된 주택공급규칙은 주택법상 사업승인을 받아 건축된 주택의 공급절차와 내용을 통제하기 위해 입주자격이나 입주자모집절차, 주택규모별 공급방법 등을 상세히 규정하고 있다.

이와 달리 지역조합사업은 조합원을 위해 건설하는 주택을 당해 조합원에게 우선 공급할 수 있고 조합원분양분에는 주택공급규칙이 일반적으로 적용되지 않는다(주택법 제32조 제4항, 주택공급규칙 제3조 제2항). 다만 지역조합사업에서 조합원의 수 보다 많은 주택을 건설하는 경우, 그 초과부분에 대해서는 조합원이 아닌 일반에게 분양할 수 있다. 일반분양분이 주택법상 사업계획승인의 대상에 해당하는 20세대 이상인 경우라면 주택공급규칙이 적용된다(주택공급에 관한 규칙 제3조제2항 단서).²⁴⁾

일반분양에서 선분양의 제한

주택공급규칙은 또한 입주자모집시기에 대해서도 상세히 정하고 있다(주택공급규칙 제7조). 이에 따르면 주택은 원칙적으로 건축물에 입주할 수 있는 시점, 즉 사용검사를 받은 이후에 분양될 수 있다(후분양의 원칙). 그러나 초기자금 확보를 위해 사업주체는 사용검사를 받기 이전부터 입주자를 모집하여 계약금이나 중도금 등을 지급받아 사업비에 충당해야 할 필요가 높다. 이 때문에 주택법은 공동주택의 형태 및 각 건축공정별로 일정한 요건을 정하여 선분양을 허용하고 있다. 이 중에서도 사업자에게 유리한 것이 사업승인을 받은 후 착공과 동시에 입주자를 모집하는 경우로서, 이 때 주택법은 사업주체가 주택건설대지의 소유권을 확보했을 것, 분양보증을 받을 것을 요구하고 있다(주택공급규칙 제7조 제1항).

지역조합과 자유분양

지역조합사업의 조합원분양분의 경우 주택공급규칙이 적용되지 않으므로 분양시기의 제한이 없다. 일반분양의 경우에도 일정한 요건이 허용되면 선분양이 가능하지만, 주택조합은 그러한 요건도 불필요할 뿐 아니라, 조합원모집시에 이미 분양된 것과 동일한 효과가 있으므로 토지의 매입단계에서 조합원을 모집함으로써 사실상 분양의 효과를 거둘 수 있다. 따라서 주택건설사업에 있어 초기자금의 마련을 위해 가장 유용한 수단으로 지역조합사업이 활용될 수 있다.

지체상금과 조합원

일반에 분양되는 아파트에 대해서는 입주자모집승인이라는 행정청의 별도 처분을 거쳐 분양에 관한 일반적 사항이 확정되며(주택공급에 관한 규칙 제8조제1항 후단)²⁵⁾ 그 내용 중의 하나로 입주예정일도 정해진다(동조 제4항 14호). 등록사업자는 이렇게 정해진 입주예정일에 분양받은 자를 입주시켜야 할 의무를 지고, 만약 이를 이행하지 못하면 입주시 입주자에게 법령이 정하는 고율의 지체상금을 지급하거나 주택잔금에서 해당액을 공제하여야 한다(주택공급규칙 제27조제4항). 이처럼 주택을 공급받는 자를 두텁게 보호하는 제도로서 입주자모집승인이나 지체상금에 대한 조항은 주택을 일반분양하는 경우에 적용되는 것이므로 지역조합의 조합원은 이 조항에 의한 보호를 받지 못한다. 지역조합의 조합원은 조합의 설립시 가입하고 입주자모집승인의 절차를 거쳐 모집되는 것이 아니기 때문이다.

확정금액과 추가비용

일반분양자에게 주택을 공급하기 위한 입주자모집승인에서는 주택의 분양가격이나 계약금, 중도금 등의 납부시기 및 납부방법 등이 확정되므로 일반분양자들은 이에 기초하여 주택을 공급받게 된다. 따라서 입주자모집공고 이후의 사정을 이유로 분양가격을 증액하거나 중도금 등의 납부방식을 변경하는 것은 원칙적으로 금지된다.

일반분양자가 사업주체와 순수한 매매계약을 체결하는 것과 대조적으로 지역조합의 조합원은 조합계약에 의해 아파트의 분양권을 확보하게 된다. 그러므로 일반분양자가 순수한 매수인으로서의 법적 지위를 갖는 것에 비해 조합원은 사업주체의 구성원으로서 각종의 권리와 의무를 부담하게 된다. 주택건설과정에서 발생할 수 있는 여러 가지 사정변경이 조합원의 부담으로 전가될 수 있다는 의미다.

주택건설사업의 과정에서 주택 연면적의 증가, 사업계획승인에 부가된 부담의 이행비용, 물가변동으로 인한 건축자재비의 인상 등으로 사업비용이 증가하면 이는 결국 지역조합의 책임으로 귀착된다. 이 때 사업주체로서 주택조합에게 발생하는 불이익이 조합원에게 귀속되는 양태는 사단의 법리에 의해서보다는 조합의 법리에 의해 지배되며, 특히 자신의 ‘전유부분’에 대해 조합원이 부담하는 책임은 통상적인 건축주의 책임에 가깝다. 따라서 일반분양자가 공급받는 주택의 가액을 확정적으로 인식하고 청약하는 것과 달리 조합원은 자신이 주택을 공급받기 위해 실질적으로 납부해야 하는 금액을 사전에 알기 어렵다.

Ⅴ. 사업주체의 시행책임

1. 시행책임의 의의와 범위

주택의 공급보장

주택법은 다수의 공동주택을 건설할 수 있는 특권적 지위를 사업주체에게 부여하는 한편, 그에 의해 건설된 공동주택이 다수의 대중에게 공급되는 과정에 대해서도 섬세한 규정을 마련하고 있다. 그 중에서도 특히 주택의 공급과 관련해서 주택건설사업이 좌절되거나 지연되어 주택의 공급대상자들이 법적으로 불안정해지지 않도록 배려하는 규정들은 주택법의 안정적 운영을 위한 기본전제이다²⁶⁾.

이는 등록사업자가 단독으로 시행하는 민영주택사업에 국한되지 않고 주택조합에 의해 운영되는 사업에서도 마찬가지이다. 주택법이 행정주체에게 주택의 공평하고 효율적인 공급을 위해 노력해야 할 의무를 부과하거나(법 제3조), 대한주택보증주식회사의 설립에 관한 법적 근거를 마련하여 시공 및 분양에 대한 보증제도를 마련하고 있는 것(법 제76조 이하, 동법시행령 제106조 등), 고액의 지체상금제도를 두고 있는 것(주택공급에 관한 규칙 제27조제4항) 등도 이러한 취지에 따른 것이다.

등록사업자의 시행책임

이와 같은 맥락에서 주택법은 주택조합사업에 대해서도 특례규정을 마련하여 등록사업자에게 시공자로서의 책임뿐 아니라 (사업주체로서)사업이 지연되지 않도록 할 의무를 명시적으로 부과하고 이에 위반하는 경우 손해를 배상하도록 정하고 있다(주택법 제32조 제2항). 이 조항은 등록사업자가 사실상 사업을 지배하면서도 법적 책임에 대한 분쟁이 발생하면 시공자의 지위로 후퇴하던 그간의 관행에 제동을 걸기 위해 주택법에 신설된 규정이다.²⁷⁾

사업의 실질과 시행책임

지역조합사업의 경우 조합과 등록사업자가 대등하게, 또는 조합이 주(主)가 되어 사업을 시행할 수 있다. 이 경우 조합과 등록사업자는 대등한 공동사업주체이고 이들은 협약에 의해 성실하게 공동사업을 시행할 책임을 진다. 그러므로 만약 지역조합이 사업시행에 협력하지 않는다면 등록사업자가 단독으로 원활하게 사업을 시행하기 어려워지고 또 그 반대일 수도 있다. 다만 주택법은 등록사업자에 대해서만 사업지연을 금지하고 손해배상을 인정하는 등 명시적인 규제조항을 두고 있다. 지역조합사업에서 조합과 등록사업자의 우열관계를 간접적으로 보여주는 조항이다. 

변형된 지역조합사업에서는 법적으로는 사업주체이지만 실질적으로 사업을 주도하지 못하는 지역조합이, 법적으로는 공동사업주체이지만 실질에 있어서는 거의 단독사업주체에 가깝고 시공자의 역할까지 담당하는 등록사업자에 종속된다. 이 경우 다수 조합원을 보호할 필요성이 높으므로 주택법과 공동사업협약을 해석함에 있어 등록사업자의 사업시행책임을 더 무겁게 인정할 수밖에 없다. 이 때의 시행책임은 등록사업자의 이중지위에서 오는 시공과 시행의 책임 모두를 포함하는 것이며, 주택건설사업이 개시되는 시점부터 종결되는 시점까지 전 과정에 걸쳐 존재하는 것으로 해석된다. 물론 이러한 해석을 통해 등록사업자가 도급공사의 시공자로서 민사상 권리를 모두 상실하는 것은 아니며 단지 통상적인 도급공사의 시공자에 비해 주택법의 취지에 따른 제약을 더 받게 될 뿐이다. 

2. 시행중단의 정당화사유

계속시행의 원칙

지역조합과 등록사업자는 주택법에 의해 공동사업주체의 지위를 갖는다. 따라서 그들이 맺은 협약은 단순히 사인간의 계약이라는 의미를 넘어 공법적 권한과 책임을 확정하는 것이라는 점에서, 또한 그 협약의 체결의무가 주택법에 의한 것이라는 점에서 공법적 성격을 갖는다(주택법 제10조). 이러한 의미에서 협약은 보다 강력한 공법적 의미를 가지게 되며, 지역조합과 등록사업자는 협약에 따라 사업을 충실히 시행할 공법상의 의무를 진다.

특히 지역조합사업 또는 이미 일반분양된 민영주택건설사업의 경우에는 다수의 이해관계인을 두텁게 보호하기 위해 사업주체에게 협약에 따라 사업을 계속 시행해야 할 책임이 있다고 해석된다. 따라서 사업이 개시된 이후, 불가항력과 같은 불가피한 사정이 발생하지 않는 한 사업주체는 원칙적으로 사업을 중단할 수 없다.

사업시행의 중단사유

물론 공동시행의 경우에는 그 시행과정에서 공동사업주체 중 일방이 협약의 중대한 사항을 위반해서 정상적인 사업진행이 어려워질 수 있다. 예컨대 조합원 전원이 단결하여 등록사업자가 적법하게 청구한 사업시행비나 추가공사비를 전혀 지급하지 않기로 결의하는 경우 등에는 등록사업자에게 사업을 계속 시행할 의무를 강요하기 어렵다. 공사비나 사업시행비가 지급되지 않을 것이 명백함에도 불구하고 등록사업자 일방에게만 사업시행의무를 강요할 수는 없기 때문이다.

그러나 공동사업주체인 조합 또는 조합원이 비용납부의무를 지체하게 된 귀책사유가 자료제시의무 등을 다하지 않은 등록사업자에게 있다거나 또 일부 조합원의 부담금 납입이 지체되는 정도로는 시행을 중단할 수 없다. 사업중단이 정당화되지 않으면 등록사업자는 공사를 완료하여 사용검사를 받는 등 사업을 계속적으로 시행할 의무가 있다. 등록사업자는 조합원 개인에 대해서 부담금 납입의무와 건물인도의무간의 동시이행항변권을 행사하거나, 입주 이후에도 조합채권자로서 그 권리를 행사할 수 있다고 해석되기 때문이다.

3. 위법한 시행중단과 단독시행권

단독시행권의 의의

단독시행권이란 주택조합사업 등 공동으로 시행하는 사업에서 일방이 단독으로 사업의 절차를 진행할 수 있는 권한을 의미한다. 사업주체 중의 일방이 파산하거나 또는 사업의 시행중단을 정당화하는 사유가 없음에도 불구하고 사업시행을 중단하는 경우, 다수의 이해관계인들이 불측의 손해를 입을 수 있다. 그러므로 공동사업주체가 진행하는 사업에서 하나의 사업주체가 파산하거나 또는 위법하게 시행중단을 하게 되면 다른 사업주체는 손해배상을 청구하거나 또는 법령상 또는 해석상의 단독시행권을 행사할 수 있다. 주택법도 관계되는 조항에서 이러한 원칙을 전제로 하는 조문들을 두고 있다.

단독시행권의 발생요건

주택법에 의하면 사업주체가 파산 등으로 사용검사를 받을 수 없는 경우에는 당해 주택의 시공을 보증한 자 또는 입주예정자 등이 대통령령이 정하는 바에 의하여 사용검사를 받을 수 있다(주택법 제29조제3항). 이 조항은 등록사업자의 단독시행사업에서 일반분양자가 있는 경우만을 상정하고 있지만 그 취지상 공동사업주체인 주택조합 또는 지역조합원(입주예정자로서)은 당연히 사용검사 신청권이 있다고 해석된다. 또한 단독시행권의 발생사유로 법률이 나열하는 파산 등은 예시적인 것에 불과하고 사실상 사업이 불가능한 경우를 포함하는 것이며, 특히 사업중단이 위법하게 장기화되는 경우라면 주택법이 정하고 있는 단독시행권의 발생요건은 충족되는 것으로 해석된다.

단독시행권의 범위

주택법은 건축물의 사용검사 단계에서 대체시행 또는 단독시행의 원칙을 밝히고 있지만 반드시 사용검사 이후 단계에서만 단독시행권이 나오는 것은 아니다. 경우에 따라서는 시공자를 교체하는 등의 권한이 이해관계인에게 부여되고 있기 때문이다(주택법시행령 제35조제1항). 또한 공동주택의 동별 공사가 완료된 경우에는 주택조합 또는 조합원(입주예정자)이 임시사용승인을 신청하고 세대별로 임시사용승인을 받을 수 있으므로(주택법 제29조 제4항, 주택법시행령 제36조) 이 범위에서 주택조합은 단독시행권을 부여받는다.

단독시행의 효과

법률상 또는 해석상 주택조합에게 단독시행권이 인정되면 등록사업자는 그 권한의 행사를 방해할 수 없다. 특히 주택법상 공동시행의 법률관계를 민사상의 단순도급관계로 환원하여 각종의 항변권을 주장하는 것은 허용되지 않는다고 보아야 한다. 주택법에 있어 등록사업자는 단순 공사수급인에 그치는 것이 아니고 다수의 이해관계인들에게 주택을 공급해야 할 사업주체이므로, 그 주된 의무가 주택법 등 공법에 의해 판단되어야 하기 때문이다. 또한 행정청도 주택조합에 의한 단독시행권의 행사를 공동시행이 아니라는 사유만으로 거부할 수 없다. 

조합원의 직접청구권

지역조합에 있어 조합원이 부담하는 책임과 의무는 원칙적으로 조합계약에서 발생하고, 그 한도에서 조합원은 등록사업자와의 관계에서 직접적인 관계를 맺고 있다. 따라서 조합원은 최소한 자신의 전유부분인 공동주택과 직접 관련된 법률관계에서는 등록사업자 또는 행정청과 직접적인 관계에 놓인다. 그러므로 지역조합이 그 기능을 다하지 못해 단독시행권조차 원활하게 행사되기 어려운 경우라면 지역조합의 조합원 개개인에게도 일정한 청구권을 인정해야 한다. 조합원에 대해 인정되는 사용검사신청권이나 임시사용승인신청권 등은 이러한 원칙을 전제로 하고 있다. 

Ⅵ. 결론

1. 등록사업자의 이중지위

주택조합은 등록사업자와 반드시 공동으로 사업을 시행해야 하며, 이 때 조합과 등록사업자가 체결하는 공동사업의 협약은 시행계약과 시공계약을 모두 포함한다. 등록사업자는 공동사업주체로서 조합과 시행계약을 체결하고 단순 수급인으로서 시공계약을 체결하므로 주택조합사업에서 등록사업자는 사업주체와 시공자로서의 이중적 지위를 갖는다.

2. 주택조합 조합원의 법적 지위

지역조합의 조합원은 조합계약에 의해 아파트를 공급받는 지위를 확보하지만, 사업주체의 구성원으로서 지위를 동시에 보유하므로 사업진행과정의 각종 불이익을 최종적으로 부담한다. 이 때 조합원이 자신의 전유부분에 대해 갖는 책임과 의무는 조합적 성격을 강하게 갖는 것이므로 조합원은 등록사업자, 행정청 등과 직접적 관계를 갖는다. 

3. 위법한 시행중단과 단독시행권

지역조합사업에서 등록사업자가 위법하게 시행을 중단하는 경우 손해배상책임 외에 공동시행자인 지역조합에게 단독시행권이 부여될 수 있다. 이는 주택법의 명문규정에 의해서 인정될 수도 있고, 주택법의 해석에 의해서 인정될 수도 있다. 단독시행권이 인정되면 일정한 주택법상의 절차는 등록사업자의 협력 없이도 지역조합이 단독으로 진행할 수 있다고 해석된다. 이렇게 단독시행권이 인정되는 범위에서 등록사업자는 민사상 법률관계로 우회하는 등의 방법으로 단독시행을 저지할 수 없다.

국문초록

주택법에 의해 건설되는 아파트는 통상 등록사업자가 단독사업주체가 되어 건설한 주택을 일반에게 분양하는 것이 원칙이다. 이러한 원칙의 예외로 주택조합제도가 마련되어 있으며 그 중에서도 특히 지역조합이 등록사업자와 공동으로 사업을 시행하는 지역조합사업은 주택의 공급, 등록사업자의 책임 등에서 일반적 주택건설사업과 많은 차이를 보이면서 동시에 법적 규율도 매우 부족하다.

지역조합사업의 조합원은 아파트의 수분양자이지만, 주택공급시기의 제한을 거의 받지 않고 토지의 매입단계에서부터 확정되므로 등록사업자의 입장에서는 초기자금조달에 큰 이익을 얻을 수 있다. 이러한 특성들 때문에 최근 실무에서는 등록사업자가 주도하는 변형된 형태의 지역조합사업이 다수 등장하고 있다. 지역조합사업에서 등록사업자는 공동사업주체이면서 동시에 시공자의 지위를 보유하고, 지역조합의 구성원인 조합원은 주택을 공급받는 지위에 있으면서 동시에 사업주체의 구성원으로 사업의 성패에 대한 무한정한 책임을 부담하게 된다.

만약 지역조합사업이 등록사업자와 지역조합간의 갈등으로 파행을 겪게 되면 이 둘의 갈등을 해소할 수 있는 법적 장치가 거의 없다. 특히 지역조합의 조합원은 한편으로 아파트를 공급받는 수분양자에 가까우면서 또한 조합구성원으로 사업에 대한 책임을 지는 지위에 놓이게 되어 사업의 지연으로 인한 불이익을 해결할 방법을 찾기 어렵다. 이러한 문제들을 풀기 위해서는 공동사업주체의 책임, 조합과 사단의 법리, 시공과 시행의 구별 등 수많은 난제들을 넘어야 한다.

지역조합의 조합원은 조합계약에 의해 아파트를 공급받는 지위를 확보하지만, 사업주체의 구성원으로서 지위를 동시에 보유하므로 사업진행과정의 각종 불이익을 최종적으로 부담한다. 이 때 조합원이 자신의 전유부분에 대해 갖는 책임과 의무는 조합적 성격을 강하게 갖는 것이므로 조합원은 등록사업자, 행정청 등과 직접적 관계를 갖는다.

주택법은 다수의 공동주택을 건설할 수 있는 특권적 지위를 사업주체에게 부여하는 한편, 그에 의해 건설된 공동주택이 다수의 대중에게 공급되는 과정에 대해서도 섬세한 규정을 마련하고 있다. 그 중에서도 특히 주택의 공급과 관련해서 주택건설사업이 좌절되거나 지연되어 주택의 공급대상자들이 법적으로 불안정해지지 않도록 배려하는 규정들은 주택법의 안정적 운영을 위한 기본전제이다.

특히 지역조합사업 또는 이미 일반분양된 민영주택건설사업의 경우에는 다수의 이해관계인을 두텁게 보호하기 위해 사업주체에게 협약에 따라 사업을 계속 시행해야 할 책임이 있다고 해석된다. 따라서 사업이 개시된 이후, 불가항력과 같은 불가피한 사정이 발생하지 않는 한 사업주체는 원칙적으로 사업을 중단할 수 없다.

사업주체 중의 일방이 파산하거나 또는 사업의 시행중단을 정당화하는 사유가 없음에도 불구하고 사업시행을 중단하는 경우, 다수의 이해관계인들이 불측의 손해를 입을 수 있다. 그러므로 공동사업주체가 진행하는 사업에서 하나의 사업주체가 파산하거나 또는 위법하게 시행중단을 하게 되면 다른 사업주체는 손해배상을 청구하거나 또는 법령상 또는 해석상의 단독시행권을 행사할 수 있다. 이렇게 단독시행권이 인정되는 범위에서 등록사업자는 민사상 법률관계로 우회하는 등의 방법으로 단독시행을 저지할 수 없다.

주제어: 주택조합, 주택건설사업, 사업주체, 시행책임, 주택공급

Abstract

Developer's responsibilities in the Housing Association Development

Prof., Kim, Jong Bo(Chung-Ang Univ.)

The apartment through housing act is in principle constructed and provided to the people by independent developer who is registered housing developer. The  exceptional case is a housing association system. Especially, the local housing association project is done by local housing association and registered housing developer. Although local housing association project is quite different from ordinary housing construction project as regards the housing supply and responsibility of registered housing developer, legal regulation is not enough.

A member of local housing association is supplied with Apartment and selected without limit of opportunity of housing supply at the stage of buying land. Therefore, registered housing developer can get early a lot of benefit at the rasing funds stage. Because of these benefits recently abnormal local housing association projects appear frequently. In the local housing association project, the registered housing developer obtains the position of both joint developer and an builder. A member of the local housing association is in the position supplied the housing and the member of developer who is unlimited responsible for the failure and success of the project.

When there is a limping because of complication between the local housing association and the registered housing developer, there are few legal methods to solve the complication.

Therefore, it is difficult to find the method to solve the problem of disadvantage of delaying the project. In order to overcome this problem, many other difficult problems such as distinction between operation and development, corporation and association,  collective responsibility for development should be solved. Due to position of the developermember, the member must charge the several disadvantages about the project. Because of the characters of the association, a member possesses the responsibility and the duty of about exclusive possession part. Therefore, the member has the direct relationship with the registered housing developer and the administration.

The housing act provides privileged position which can construct many apartments with the developer. And the housing act includes the specified rule about the process that provides the apartment to the people. The housing supply can be frustrated or delayed. For this case, there is a rule that prevent the legal position of the people who are given the housing supply. And this is a premise for the stable management of the housing act.

Especially, the local housing association project or the private housing construction project are responsible for enforcing the business. After beginning the project, unless there happens inevitable event, the developer can not stop the project in principle.

In the case of interruping the project enforcement or bankruptcy, people can be damaged unexpectedly. Therefore, when one developer bankrupts in the business of joint business propriety, another developer can demand the compensation for damage and enforce the project. In that case, the registered housing developer can not stop enforcement based on plea of civil law.

Key words: housing association, housing construction project, developer, responsibilities for development, housing supply

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